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　　内容摘要：《中华人民共和国劳动合同法》制定的目的系更好地保护劳动者的合法权益，特别是用人单位制定、修改或决定有关劳动报酬、保险福利、劳动纪律以及劳动定额管理等涉及劳动者切身利益的规章制度时，应严格按照法律规定的程序做到通知到位、解释到位、反馈渠道疏通到位等。由于用人单位与劳动者在法律素养、举证能力等方面的不平等，证据的高度盖然性使用规则在评定证据时显得尤为重要。本案以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条规定为着力点，分析用人单位解除合同违法的要件及计算赔偿金时劳动者提成是否应当计入基本工资。

　　1、用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。这是举证责任倒置的法定情形。

　　2、依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条规定，严重违反用人单位规章制度的，用人单位有权解除合同，但应当事先将理由通知工会。本案对“事先”理解为，用人单位在解除劳动合同通知送达劳动者之前，应通知工会。3、提成属于工资收入的一部分，在计算赔偿金基数时应计算在内。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条。

　　2018年6月12日，某有限公司（甲方、用人单位）与王某（乙方、员工）签订《劳动合同》（2018年版）（编号：A006180123），主要内容为：本合同为固定期限劳动合同，有效期限自2018年6月12日至2021年9月30日。合同期限内，甲方可以根据甲方规章制度、业务需要和乙方的实际工作表现，调整乙方的岗位、职责、职级及在甲方业务开展地范围内调整乙方工作地点。乙方的工资标准（薪酬级别）根据甲方（包括某集团）的相关薪酬管理制度执行。甲方有权根据甲方（包括某集团）规章制度中的有关规定，对乙方每月发放工资及乙方的工资标准进行调整；乙方在履行劳动合同约定的工作时间和工作内容，并达到预定的工作业绩的前提下，同意甲方按照7.2条约定支付劳动报酬。7.2 乙方的工资标准根据甲方的相关薪酬管理制度执行，其中约90%为基本薪资（含加班薪资），约10%为绩效薪资；绩效工资实际发放金额根据甲方对乙方的月度、季度、年度业绩情况188金宝搏在线入口，对其进行考核后，按照考核结果核算进行发放。2018年6月12日，郑州某人力资源中心向王某发出入职通知书，约定试用期工资为2400元/月，其中绩效工资为240元/月；转正工资为2600元/月，其中绩效工资为260元/月，绩效工资按月度/季度根据考核成绩发放。2019年3月31日，某有限公司（甲方）、王某（乙方、员工）与某商管公司（丙方）签订《劳动关系主体变更协议》，主要内容为：乙方根据自身职业发展需要，自愿提出申请将甲方与乙方签订的原合同中的用人单位变更为丙方，并经甲、丙双方研究予以同意。为明确甲、乙、丙三方之间的劳动关系，三方经平等协商自愿达成如下协议：第一条、甲乙双方一致同意：自2019年4月1日起，甲方与乙方之间的劳动关系终止。甲乙双方以本协议作为终止劳动关系。第三条、乙、丙双方一致同意，自甲、乙双方劳动关系终止的的次日起，乙、丙双方之间建立正式劳动关系。详细如下:乙、丙双方无需立即重新签订劳动合同，原合同用人单位由甲方直接变更为丙方后由乙丙方继续履行，直至原合同劳动期限届满乙丙方再重新签订劳动合同。乙方同意丙方按照3.2.2条约定支付劳动报酬。3.2.2 乙方的工资根据丙方的相关薪酬管理制度执行，其中约90%为基本薪资（含加班薪资），约10%为绩效薪资；绩效工资实际发放金额根据丙方对乙方的月度、季度、年度业绩情况，对其进行考核后，按照考核结果核算进行发放。某商管公司向本院提交的《员工手册》显示：有下列情形之一的，予以开除，不予以支付任何形式的补偿。……制造、散布谣言、煽动怠工、闹事及挑拨劳资双方感情，造成非法罢工者……。王某于2018年6月12日向某有限公司出具员工手册签收单。

　　被告向本院提交视频资料及微信截图，拟证明原告聚众闹事、挑拨劳资感情、非法罢工，在某集团企业近2000人微信群里宣传负面信息，严重违反公司规章制度。2020年9月21日，被告向新郑市龙湖镇工会委员会发出关于征询解除原告劳动关系意见的函。同日被告向原告发出劳动合同解除通知书。被告通过邮寄方式向原告送达了该通知书，原告认可其于2020年9月22日收到了该通知书。后原告向新郑市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认被告违法解除劳动合同。2020年12月4日，新郑市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字[2020]434号仲裁裁决书，裁决：本仲裁裁决书生效之日起十日内，某商管公司一次性支付王某提成38 111元；本仲裁裁决书生效之日起十五日内，某商管公司为王某办理离职手续和社会保险转移手续。王某不服该裁决，向本院提起诉讼。

　　被告向本院提供的薪资结算签收确认表显示，月薪资发放日为每月15号，发放上一个月1号至31号的工资。原告向本院提交的银行交易流水明细清单显示，原告2019年9月至2020年9月期间收到的工资数额分别为4905.25元、2383.25元、38 240.71元、2474.25元、2383.25元、2383.25元、2461.25元、2383.25元、2383.25元、2413.25元、5075.26元、2004.52元。原告向本院提交的打卡记录显示，原告2020年9月1日至9月20日期间正常打卡。

　　2021年3月8日，新郑市人民法院作出（2020）豫0184民初10241号民事判决，判令: 一、确认原告王某与被告某商业管理（郑州）有限公司之间的劳动合同于2020年9月22日解除；确认被告某商业管理（郑州）有限公司违法解除劳动合同。二、被告某商业管理（郑州）有限公司应于本判决生效后十日内支付原告王某赔偿金26 900.25元。三188金宝搏官网app、被告某商业管理（郑州）有限公司应于本判决生效后十日内支付原告王某2020年9月工资5977.83元。四、被告某商业管理（郑州）有限公司应于本判决生效后十日内支付原告王某提成38 111元。五、被告某商业管理（郑州）有限公司应于本判决生效后十日内协助原告王某办理离职手续及社保转移手续。六、驳回原告王某的其他诉讼请求。王某、某商业管理（郑州）有限公司不服该判决，于法定期限内提起上诉，郑州市中级人民法院经审理后于2021年4月16日作出（2021）豫01民终4680号民事判决，驳回上诉，维持原判。

　　一审法院认为，本院认为，本案中，原告于2018年6月12日入职某有限公司，双方签订有《劳动合同》，并约定该合同为固定期限劳动合同，有效期限自2018年6月12日至2021年9月30日。约定合同期限内，某有限公司可以根据规章制度、业务需要和王某的实际工作表现，调整原告的岗位、职责、职级及在某有限公司业务开展地范围内调整原告工作地点。原告于2018年6月12日向某有限公司出具《员工手册》签收单，表示其已明白该手册内容，并愿意接受，愿以该手册作为被雇佣的条件和劳动合同的有效附件。2019年3月31日某有限公司、原告与被告签订了《劳动关系主体变更协议》，三方约定：被告、原告双方无需重新签订劳动合同，原合同用人单位由某有限公司直接变更为被告后继续履行。某有限公司将原告入职文件，档案材料等移交被告使用，被告不再要求原告重复办理入职手续。原告同意将其在某有限公司签订的一系列入职文件、档案材料等文件的主体均变更为被告。故被告与原告之间虽未签订劳动合同，但双方一致同意2018年6月12日的《劳动合同》用人单位由某有限公司直接变更为被告后继续履行，被告与原告之间的劳动合同应以2018年6月12日的《劳动合同》约定为准，原告应遵守被告的现行规章制度及《员工手册》的有关规定。被告称其与某有限公司均为独立法人，不是均属某商业集团有限公司的一人有限公司，但根据本案的情况，可以认定二者之间存在一定的关联。用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。在原告工作期间，被告于2020年9月21日通过邮寄方式向原告送达劳动合同解除通知书，告知原告自2020年8月31日起正式解除《劳动合同》，理由为：原告在正常工作时间、工作场所宣传负面信息，制造、散布谣言、煽动怠工、挑拨劳资双方情感，自2020年8月14日至2020年9月21日未提供实质性劳动，给公司形象造成严重的负面影响。被告向本院提供的证据可以证明原告在工作时间存在上述情形，违反了《员工手册》的相关规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，被告有权解除合同，但应当事先通知工会。被告提交其2020年9月21日作出的征询工会意见函发送对象为新郑市龙湖镇工会委员会，而非其公司工会或某有限公司集团工会，且无相关证据证明其已向新郑市龙湖镇工会委员会送达该通知。后被告于当日对原告作出了解除劳动合同通知，且在起诉前未补正有关程序，故原告以被告违法解除劳动合同请求被告支付赔偿金的诉请，本院予以支持。被告应向原告支付赔偿金。原告认可其于2020年9月22日收到了被告的解除劳动合同的通知书，本院确认双方之间的劳动合同于2020年9月22日解除。

　　针对赔偿金数额，《劳动关系主体变更协议》显示原告认可其已收到某有限公司支付的经济补偿，在计算被告应支付其赔偿金时不应计算原告在某有限公司的工作年限。依据原告提供的打卡记录，原告2020年9月没有工作到月底，9月份工资应按照平均应发工资计算20天。赔偿金应以2019年9月至2020年8月期间的平均应发工资作为计算的依据；提成属于工资收入的一部分，在计算赔偿金基数时应计算在内。原告主张2019年9月、2019年10月、2019年12月应发工资按照4905元、2383元、2474元计算，本院予以照准。按照某商管集团招商佣金管理制度的规定，华南城6号交易广场招商佣金第三次发放时间为开业一年后并按合同要求收取足额租金的次月，发放应计提佣金的30%。华南城6号交易广场于2019年8月开业，招商佣金已于2019年4月向原告发放40%即51 705元，2019年10月向原告发放30%即38 111元，剩余的30%招商佣金按照前两次发放的标准，应计算为38 111元，被告应于2020年8月向原告发放。原告称因李某离职，第三次招商佣金应归原告和韩某所有，但原告提供的证据不足以证明其主张，对此本院不予支持。第三次招商佣金38 111元计入原告2020年8月工资基数，原告2019年9月至2020年8月期间月平均工资折合为8966.75元，该基数未高于郑州市人民政府公布的上年度职工月平均工资三倍，故被告应按照该基数标准向原告支付赔偿金，计26 900.25元。

　　被告应向原告支付2020年9月1日至2020年9月20日的工资，以2019年9月至2020年8月期间月平均工资8966.75元计算，20天的工资应为5977.83元。

　　对于郑州华南城4号交易广场的招商佣金，原告提供的证据不足以证明该4号交易广场存在招商佣金，对此本院不予支持。

　　原告请求被告协助办理离职手续及社保转移手续的诉请，双方劳动关系解除，被告应协助原告办理离职手续及社保转移手续，对此本院予以支持。

　　二审法院认为，一审法院计算本案的赔偿金为26900.25元并无不当。一审法院根据本案情形认定某商管公司违法解除劳动合同并无不当。一审法院认定某商管公司支付王某赔偿金26900.25元、2020年9月工资5977.83元、提成38111元数额正确。故驳回上诉，维持原判。

　　本案系因用人单位单方解除劳动合同引起的劳动争议，争议焦点为用人单位解除劳动合同的程序是否合法。

　　1.事先通知工会。征求工会意见是用人单位在实施单方解除行为时必须遵循的法定程序，不可或缺。即用人单位主张过错性解除、无过错性解除时，必须通知工会，工会对用人单位的解除行为合法与否进行监督，用人单位收到工会对解除行为的异议后，应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

　　2.送达劳动者。用人单位解除劳动合同的意思表示只有送达劳动者，始发解除效力。在此情况下，劳动者往往拒签相关文件，用人单位在招聘用人过程中就应当做好劳动合同法律风险防范。比如在招工阶段可以要求劳动者提交员工登记表时确认送达地址，或是在劳动合同中明确约定相关文件的送达地址等。

　　用人单位出现违反法定义务、契约义务，或不当行使法律权利、权力产生的法律责任，由用人单位承担。

　　1.支付赔偿金。为体现对违法行为的惩戒，《劳动合同法》规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

　　2.承担违约责任。劳动合同中对用人单位违法解除合同明确约定违约责任条款的，劳动者可以依据合同约定要求用人单位承担违约责任。该违约责任应当符合法律规定。

　　3.继续履行。《劳动合同法》虽未对继续履行作出详细规定，但从合同法原理、劳动法的立法宗旨以及我国劳动合同履行的目前现状考虑，继续履行合同意义重大。但继续履行责任是受合同所要实现的目的和可能性决定的。从保护劳动者的合法权益处罚，继续履行原则的使用应以劳动者提出履行要求为要件。

　　三、联系本案。原告违反公司规章制度及《员工手册》的规定，被告有权依照《劳动合同法》对过错性的规定，解除与原告的劳动合同。但必须按照法定的程序，事先向工会发送征询意见函，被告在向工会发送意见函的当日对原告作出解除劳动合同通知，属违法解除劳动合同的情形。用人单位违法解除劳动合同后，劳动者有权要求经济赔偿。经济赔偿按照原告在被告处的工作年限，每满一年支付一个月的工资。针对月工资的认定，提成属于工资收入的一部分，在计算赔偿金基数时应计算在内。赔偿金应以2019年9月至2020年8月期间的平均应发工资作为计算的依据。经查明，2019年9月至2020年8月期间月平均工资折合为8966.75元，该基数未高于郑州市人民政府公布的上年度职工月平均工资三倍，故被告应按照该基数标准向原告支付赔偿金26 900.25元。

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　　原标题：《典型案例 原告王某与被告某商业管理（郑州）有限公司劳动争议一案》

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